Evolución en la sanción de expulsión de extranjeros

Evolución en la sanción de expulsión de extranjeros

(ver notas in fine)

1.- Sentencia Tribunal Superior de Justicia, abril de 2015

El Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia, el 23 de abril de 2015, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación de los artículos 6, apartado 1; y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Se trataba de ver si los artículos mencionados de la Directiva 2008/115/CE, no se encontraban reflejados en nuestro derecho interno o si la interpretación del derecho interno era contraria a dicha Directiva. En concreto, el art. 28.3.c) de la Ley 4/2000; y el articulo 53.1.a) de la misma Ley, en concordancia con el artículo 57 dedicado a la sanción de expulsión, ya que este último contempla la posibilidad de que en virtud del principio de proporcionalidad pudiera aplicarse la pena de multa y no la expulsión.

Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía interpretando que en virtud del principio de proporcionalidad, en caso de no existir más punto negativos que la situación irregular del nacional de tercer país, se debía aplicar la sanción de multa, no la expulsión.

Esta sentencia del 23 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia declaró que oponiéndose los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE, a la normativa del Estado miembro (art. 53.1.a y 57 Ley 4/2000) prevalece la Directiva, teniendo que aplicarse la sanción de expulsión.

2.- Reforma del Código Penal. Ley 1/2015

Otra modificación en el régimen de expulsión es la operada con la última reforma del Código Penal. Se suprimió el sistema de sustitución de penas. Del régimen de sustitución de penas solo queda, modificado, el articulo 89 CP, dedicado a la sustitución de penas privativas de libertad sobre ciudadanos extranjeros, por expulsión. Dicha sustitución por expulsión, que antes de la reforma era posible, únicamente, respecto de extranjeros en situación irregular, sobre los que había que estudiar su situación de arraigo, ahora, tras la reforma, se amplía a todo tipo de ciudadanos extranjeros, aunque se encuentren regularmente en el país. Sin embargo, tras la reforma se mantiene el estudio del arraigo para evaluar la pertinencia de la expulsión.

3.- Sentencia Tribunal Superior de Justicia 13.9.2016

Recientemente, también, se ha dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia, de fecha 13.9.2016, por la que resolviendo una cuestión prejudicial en el supuesto de un ciudadano colombiano con la guarda y custodia en exclusiva de sus dos hijos menores -uno español y otra polaca-, al que se deniega la renovación de la residencia por tener un antecedente penal. El Tribunal Superior de Justicia declara que la aplicación automática de las normas, sin tener en cuenta el grado de integración de las personas afectadas, no puede servir de base para una expulsión. En este caso el menor -ciudadano de la unión-, quedaría privado de su derecho a residencia, dado que su residencia implica necesariamente la del cuidador. La sentencia sigue examinando las razones de orden público o seguridad pública -que sirven de base para argumentar la expulsión por tener un antecedente penal-, manifestando que debe tratarse de una amenaza real y actual. Concluyendo, la sentencia, en que el Derecho de la Unión se opone a la limitación del derecho de residencia en criterios generales y automáticos. La sentencia acaba diciendo literalmente que:

«…si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden publico o la seguridad publica, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión»

4.- Queda por ver…

Queda ahora por aclarar si el arraigo que refiere el artículo 89 CP adquiere el contenido de la sentencia de 13.9.2016, del Tribunal Superior de Justicia, porque hasta la fecha se tiene un criterio más flexible, al menos, por lo que yo he podido conocer.

Nota: expulsiones que pasan por los CIEs, de los que se trata en post aparte.

Nota 2: el TSJE, avala las devoluciones en caliente

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